De la nécessité d’une révision du code des marchés publics

Je voudrais commencer cette modeste contribution par féliciter le Dg de l’ARMP pour sa reconduction votée à l’unanimité des membres du conseil de régulation. Son expertise indéniable et son intégrité permettent un optimisme certain pour la réussite de la noble mission qui lui est confiée.

Mercredi 9 Octobre 2013 - 13:45

De la nécessité d’une révision du code des marchés publics
Depuis quelques temps , l’actualité politique et économique est marquée par des interrogations quasi récurrentes et constantes des acteurs sur les améliorations qui doivent nécessairement être apportés sur les dispositions du code ( Décret 2011 -1048 du 27 juillet 2011 ) aux fins d’une meilleure efficacité en termes de délais de passation, d’exécution et de contrôle du processus de passation des marchés .
Par le biais des marchés publics le gouvernement répond à la demande sociale , aux préoccupations des sénégalais et aux promesses électorales dans la stimulation de la compétitivité des entreprises tant au plan national qu’au niveau international ( harmonisation du droit des marchés au niveau de l’UEMOA ) mais aussi et surtout à la promotion des petites et moyennes entreprises : ( certaines dispositions du code des marchés octroient des chances supplémentaires aux entreprises artisanales et aux coopératives) .

Ce code aligné sur les meilleures pratiques internationales comporte certes d’importantes innovations par rapport à la réglementation antérieure ( institution du recours suspensif des soumissionnaires à l’ARMP , du contrôle a priori de la DCMP , simplification de la composition de la commission des marchés , baisse de la caution et de la garantie de soumission qui passe de 5 à 3% maximum, possibilité limitée et encadrée des marchés par entente directe ( art 76 ) analyse et évaluation préalable des besoins ( exigence de la publication des plans de passation des marchés approuvés), introduction de l’éthique etc. ……. . Toutefois , en raison du nombre impressionnant des recours , des réclamations , des contestations des attributions avec ses conséquences négatives dans le fonctionnement des administrations , les délais extrêmement longs de traitement des procédures , les différences d’interprétation des articles et arrêtés du code des marchés par les différents acteurs ( ordonnateurs , comptables publics , direction centrale des marchés publics (DCMP ) , le dispositif actuel du code ne donne pas entière satisfaction et nécessite alors des améliorations pour une gestion efficace et efficiente des marchés publics, mais aussi de l’accélération de la satisfaction de la demande sociale ..

Les propositions d’amélioration portent essentiellement sur la diligence dans le traitement des contrôles a priori et des recours suspensifs d’une part, et sur la nécessité d’un langage harmonisé d’autre part.

La DCMP et L’ARMP sont les organes indépendants chargés du contrôle a priori et a posteriori de toute la chaîne de procédure des marchés publics
L’Autorité de régulation des marchés publics ( ARMP ) joue un rôle de régulateur qui lui permet de réaliser à la fin de chaque année budgétaire , un audit indépendant en vue de contrôler et de suivre la mise en œuvre de la réglementation , l’exécution et le contrôle des marchés publics mais aussi de procéder entre autre au règlement non juridictionnel des différends et litiges nés à l’occasion de la procédure de passation des marchés .
La Direction centrale des marchés publics (DCMP) est chargée des contrôles a priori à travers l’examen préalable du Dossier d’Appel d’Offres; l’examen des rapports d’évaluation et procès verbaux d’attribution provisoire et enfin l’examen juridique et technique des projets de marchés.
L’objectif principal visé à travers ces contrôles est l’amélioration considérable de la qualité des dossiers de marché et le respect strict des dispositions réglementaires.
L’efficacité du système dans son ensemble dépend, entre autres, du respect des délais de formulation et de transmission des avis de la DCMP et de L’ARMP aux personnes responsables des marchés pour la mise en œuvre effective des projets.
La réalité du fonctionnement des ces organes permet de constater que malgré les ressources compétentes dont ils disposent, les autorités contractantes déplorent constamment des retards dans le traitement des dossiers.
En conséquence la célérité avec laquelle ils examineront les dossiers et recours dépendra principalement de leur renforcement en ressources humaines, mais aussi de la déconcentration de l’ARMP au niveau des pôles régionaux.
Par ailleurs comment comprendre qu’une disposition du code des marchés soit diversement interprétée par les acteurs essentiels de l’exécution du budget (ordonnateurs des crédits, comptables publics etc.) dans le respect strict des principes fondamentaux régissant la comptabilité publique?

L’efficacité du système de passation des marchés publics dans son ensemble serait améliorée si les acteurs parlaient le même langage.
Prenons au hasard l’article 25 du décret 2011 - 1048 du 27 juillet 2011 portant code des marchés publics relatif aux marchés de clientèle.
Pour certains, après épuisement des crédits inscrits dans le contrat initial, la continuité des paiements est subordonnée à la production impérative d’un avenant d’augmentation même en présence d’une attestation d’existence de crédits dument signée par l’ordonnateur .

Pour d’autres la signature d’un avenant n’est pas indispensable pour la prise en charge des factures dès l’instant que des crédits suffisants y afférents sont disponibles au regard des dispositions de l’article 25 du code des marchés. Pour ces derniers l’argumentaire est fondamentalement fondé sur le fait que l’autorité contractante a sollicité l’autorisation de passer un marché de clientèle ou à commande parce qu’étant dans l’impossibilité de déterminer à la quantité de fournitures, ni les montants maximum ou minimum.

Dans cette même logique se pose la question des droits d’enregistrement. Faut- il se baser sur le montant initialement inscrit ou sur le montant total des factures engagées et mandatées à la fin du contrat ?

L’article 84 relatif à l’attestation d’existence de crédit pose la problématique de la personne signataire de ce document indispensable dans le processus. Le refus d’approbation d’un marché ne peut intervenir qu’en son absence.
A ce niveau aussi les acteurs ne parlent pas le même langage. L’établissement de l’attestation de crédit est – elle de la responsabilité de l’ordonnateur des crédits ou du comptable public ?

Cette question mérite d’être posée parce que de la réponse claire et précise dépendront aussi l’efficacité et la diligence dans le traitement des dossiers de passation. Pour rappel le budget d’un organisme public est exécuté par ces deux acteurs dans le respect strict des principes fondamentaux qui régissent la comptabilité publique (séparation des fonctions incompatibles d’ordonnateur et de comptable public), responsabilité personnelle et pécuniaire des comptables publics etc.

L’ordonnateur des crédits est le seul juge de l’opportunité de la dépense. Il engage, liquide, ordonne une dépense puis transmet au comptable public le mandat de paiement avec toutes les pièces justificatives prévues par la réglementation .En sa qualité de payeur, le comptable public vérifie la régularité de la dépense (imputation comptable, qualité de l’ordonnateur, validité de la créance, disponibilité des crédits etc. ………)

Ce contrôle mutuel offre des garanties sérieuses sur la régularité des dépenses L’Agent comptable, au-delà du contrôle de la régularité et de l’existence des crédits ne peut payer une dépense sans la disponibilité de la trésorerie. Ceci nous amène à poser la question de savoir si l’attestation d’existence de crédits ne devrait pas être de la responsabilité de l’ordonnateur des crédits.

Les éclairages des experts en passation des marchés constituent autant d’orientations devant permettre aux acteurs d’atteindre les objectifs du code des marchés publics en termes de diligence et de bonne gestion, conformément à la volonté clairement exprimée du Président de la république et du gouvernement.
Je voudrais conclure sur un point qui fait l’objet d’un grand battage médiatique parmi les hommes politiques. Il s’agit de la question des marchés de clientèle communément appelés marché de gré à gré.

Ces articles de nature à installer le doute dans l’esprit de certaines catégories de sénégalais non averties voire même entacher l’intégrité d’honnêtes autorités contractantes bénéficiant de la confiance du chef de l’état, nous amènent en tant qu’humble technicien mais aussi cadre de L’APR militant dans la communauté rurale de Fass NGOM, à apporter quelques éclairages sur la régularité et la pertinence de ces marchés prévus par l'article 76 du code des marchés publics.
Le code explique clairement les conditions d’ailleurs contraignantes dans lesquelles une autorité contractante peut solliciter l’autorisation de la DCMP pour passer un marché d’entente directe.
Comme on le voit, aucune autorité contractante ne peut exécuter un marché par entente directe sans autorisation préalable de la Direction Centrale des Marchés publics (DCMP).

Alors ne politisons pas une question éminemment technique.
Le Président de la république a installé le pays dans la voie du développement ; les grands équilibres économiques sont entrain d’être rétablis, les engagements extérieurs honorés, les engagements électoraux en passe d’être satisfaits à la mesure des moyens disponibles et dans un timing raisonnable :
Des actes forts sont posés :
• Retour aux valeurs morales fondamentales : le culte du travail, le Jom, l’éthique ;
• Amélioration du pouvoir d’achat des travailleurs avec la réduction de l’Impôt sur les salaires
• Réduction des prix des denrées de première nécessité
• Orientation de tous les bacheliers et amélioration de la qualité de l’Enseignement Supérieur ( félicitations au Professeur Mary Teuw Niane Ministre de l’Enseignement Supérieur pour la qualité de son travail au niveau du CNAES à la grande satisfaction des sénégalais )
• Gratuité des tickets de consultation pour les enfants de 0 à 5 ans avec le programme couverture médicale universelle ( CMU )
• Généralisation des bourses familiales (félicitations à Mansour Faye Délégué Général à la protection sociale pour la qualité de son travail)
• Réduction des dépenses publiques ;
• Traque des biens mal acquis ;
• lutte contre la corruption ;
• Accélération et allègement des procédures des procédures d’Investissement;
• Création progressive d’emplois ;
• Gestion efficace des inondations ;
• et tout dernièrement la décision prise par l’Etat à la grande satisfaction des populations de prendre en charge toutes les factures des familles concernées par la pénurie d’eau.
Tout cela pour dire encore une fois que le renforcement de la solidarité autour du Président devient une sur priorité aux fins de permettre une meilleure cohésion de la coalition pour une visibilité accrue des réalisations du gouvernement.

M . IBRAHIMA DIAO
Auditeur International et Juriste d’affaires Diplômé
Responsable APR Communauté Rurale de FASS Ngom
Email : Faradiao1@yahoo.fr

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1.Posté par Cheikh le 09/10/2013 23:41 | Alerter
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Bonsoir Monsieur DIAO

J’ai lu avec intérêt votre contribution qui enrichit la réflexion sur le nouveau code des marchés.
Vous avez touché du doigt un problème posé par pratiquement tous les acteurs de la commande publique pour ne pas dire que vous prêchez des convaincus. Le nouveau code des marchés est source de beaucoup de lenteurs dans l’exécution de la dépense publique.
Toutefois, il y’a lieu à mon avis de relativiser certaines affirmations relativement aux dispositions dudit code et de l’interprétation que vous en faites.

Concernant le statut de la DCMP et de l’ARMP, je suis en phase avec vous ; la deuxième institution est une autorité indépendante régie par le décret 2007-546 du 25 avril 2007 portant organisation et fonctionnement de l’ARMP modifié par le décret 2010-1188 du 13 septembre 2010. Ce texte est fortement inspiré de la Directive N°05/2005/CM/UEMOA Portant contrôle et régulation des marchés publics et des délégations de service public dans L'Union Economique et Monétaire Ouest Africaine. Ce statut d’autorité qui lui est conféré s’explique grandement par le rôle de régulation, d’arbitrage mais aussi
Quant à la DCMP par contre, son rôle est principalement un contrôle à priori des procédures de passation des marchés dans la limite des compétences qui lui sont dévolues qu’elle exerce elle-même ou par ses démembrements organisés sous forme de pôles régionaux. Elle n’est pas indépendante en ce sens qu’elle est une Direction du Ministère de l’Economie et des Finances. Son organisation et son fonctionnement sont régis par le décret 2007-547 du 25 avril 2007.

Pour ce qui est de l’article 25 du code, il y’a lieu tout d’abord de faire le distinguo entre marché de clientèle et celui à commande même si leur dénominateur commun est l’incapacité pour l’autorité contractante de déterminer à l’avance le volume et le rythme des commandes de fournitures ou de services courants nécessaires à ses besoins.
En effet, à un marché à commande est un marché qui fixe le minimum et le maximum de fournitures ou prestations, arrêtées en valeur ou en quantité, susceptibles d’être commandées au cours d’une période déterminée n’excédant pas celle d’utilisation des crédits de paiement; les quantités des prestations ou fournitures à exécuter sont précisées, pour chaque commande, par l’autorité contractante en fonction des besoins à satisfaire.
Quant au marché de clientèle, c’est celui par lequel l’autorité contractante s’engage à confier au prestataire ou au fournisseur retenu des commandes portant sur une catégorie déterminée de prestations de services, fournitures ou travaux d’entretien ou de maintenance, sans indiquer la quantité ou la valeur globale des commandes.

Je conviens donc avec vous qu’il n’est pas nécessaire d’avoir un avenant dans le cadre dun marché de clientele ou de commande en ce sens que ce sont les crédits inscrits qui determinent les limites de l’ordonateur.
Toutefois, le cas d’espèce pris comme exemple constitue est, à mon avis, hybride dans la mesure où dans le marché de clientèle, il ne doit pas avoir de montant initial fixé. Si tel est le cas on n’est plus dans le cas de marché de cette nature.
Se pose alors le problème de l’enregistrement du contrat. Quelle sera la base de l’assiette de perception des droits d’enregistrement? Le contrat devant etre enregistré avant tout commencement d’exécution, la base ne peut nullement etre le montant total des factures mandatées à la fin du contrat. La base pourrait alors etre le montant estimatif nécessaire à l’exécution du contrat et dont l’inscription est faite au budget. Pour le cas d’espèce, il me semble que l’autorité peut se baser sur les réalisations des années antérieures pour fixer le montant minimum du contrat d’abord, ensuite par extrapolation déterminer le montant maximum et enfin recourir à un marché de commande et non de clientèle. Dans ce cas les bases d’assiette d’enregistrement sont clairement identifiables.
Relativement à l’attestation d’existence de crédits, l’autorité compétente pour la délivrer est en principe celle ayant pouvoir d’engager juridiquement l’entité; autrement dit l’ordonnateur du buget. Ainsi, pour l’Etat ce sera, au niveau central, le Directeur du budget pour les depenses de fonctionnement, le Directeur de l’Investissement pour les dépenses d’investissement ou les ordonnateurs délégués institués par le MEF et au niveau régional le controleur régional des Finances. Au niveau des collectivités locales, c’est le maire, le président de conseil rural ou le président du conseil regional qui est compétent. Pour ce qui est des étatblissements publics et agences cette formalité revient au Directeur ou Directeur général. Peut etre que cette distribution des roles n’est pas forcément la position de la DCMP qui veut l’intervention du comptable pour plus de caution.
Je voudrais préciser également, contrairement à ce que vous semblez l’affirmer, les marchés de clientèle ne sont pas communément appelé des marchés de gré à gré. D’ailleurs le code des marchés interdit même de passer de tels marchés par la procédure d’entente directe lorsqu’il dispose en son article 26 que “les marchés à commande, de clientèle et à tranches conditionnelles ne peuvent être conclus que dans le cadre d'une procédure d’appel à la concurrence, dans les conditions fixées par le présent décret”.

Pour ce qui est des marchés de gré à gré précisément, je vous invite à relativiser l’affirmation selon laquelle aucune autorité contractante ne peut exécuter un marché par entente directe sans autorisation préalable de la DCMP.
En effet, les marchés par entente directe sont soumis à deux régimes différents:
• Ceux conclus après autorisation préalable de la DCMP qui sont de deux ordres
o les marchés destinés à répondre à des besoins qui, pour des raisons tenant à ladétention d’un droit d’exclusivité, ne peuvent être satisfaits que par un cocontractant déterminé ;
o les fournitures, services ou travaux qui complètent ceux ayant fait l’objet d’un premier marché exécuté par le même titulaire, à la condition que le marché initial ait été passé selon la procédure d’appel d’offres et que le marché complémentaire ne porte que sur des fournitures, services ou travaux qui ne figurent pas dans le marché initial conclu mais qui sont devenues nécessaires, à la suite d’une circonstance imprévue et extérieure aux parties, et que ces fournitures, services ou travaux ne peuvent être techniquement ou économiquement séparés du marché principal.
• Ceux conclus après avis uniquement de la DCMP comme par exemple
o marchés de travaux, fournitures ou services considérés comme secrets ou dont l’exécution doit s’accompagner de mesures particulières de sécurité lorsque la protection de l’intérêt supérieur de l’Etat l’exige
o Les marchés pour lesquels, l’urgence impérieuse, résultant de circonstances imprévisibles, irrésistibles et extérieurs à l’autorité, n’est pas compatible avec les délais et règles de forme exigés par la procédure d’appel ouvert ou restreint ;

Cheikh NDIAYE
Juriste, Intervenant au Master professionel Gouvernance locale
et développement durable sur “la commande publique locale”
UFR-SJP/ UGB

2.Posté par BITEYE le 10/10/2013 08:11 | Alerter
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J'ajouterais à cet article fort intéressant, la décision (enfin!!!) de l'Etat de régler la dette intérieure! Le chemin est certes épineux, mais il sera déblayé. Et ce processus de déblaiement passe pour un allègement sain et légal du code des marchés, garant d'une accélération des activités économiques aussi bien publiques que privées!
Débattons des vrais enjeux en prenant le soin de comprendre que le véritable défi reste l’émergence de notre pays!
Nous n'avons le droit de nous étouffer économique pour des considérations purement politiques!
Allons à l'essentiel et épuisons ce débat!
Merci M. DIAO! M. NDIAYE aussi!

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